浅谈POS机刷卡套现涉嫌非法经营罪的认定

浅谈POS机刷卡**涉嫌非法经营罪的认定

浅谈POS机刷卡**涉嫌非法经营罪的认定

***是一种非现金交易付款的方式，是简单的信贷服务。随着***的普及，出现了利用POS机刷卡**“以卡养卡”的现象。那么，在检察机关办案中，究竟该如何认定使用POS机**为非法经营罪呢？

有这样一个案例。杨某购买了一台POS机，并通过POS机先后从本人及其妻子持有的***内套取现金累计300余万元。最后，公安机关以杨某涉嫌非法经营罪对其立案侦查。   

杨某的行为是否构成非法经营罪？根据《刑法》第二百二十五条对非法经营罪的规定和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害***管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，使用POS机套取现金需要达到情节严重才应依照《刑法》进行处罚。根据自2022年5月15日开始施行的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十一条（二）第4点规定“使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向***持卡人直接支付现金，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的”，应予立案追诉。综合以上规定来看，公安机关以杨某涉嫌非法经营罪立案是没有问题的。   

但是，在对本案的定性分析过程中，出现了两种不同的观点。一种观点认为，杨某不应认定为非法经营罪；另一种观点认为，杨某已经构成非法经营罪。   

认为杨某的行为不构成非法经营罪的，主要基于以下几点，首先，杨某行为的目的不在于营利，不符合非法经营罪的主客观要件；其次，从“以卡养卡”现象滋生的根源分析，银行也有怠于监管的责任，将全部责任归于套取现金的杨某是有失公允的；再次，杨某的行为对银行的实际资金损失风险很小，甚至没有风险，社会危害性不明显；最后，侦查机关以杨某涉嫌非法经营罪立案并非错案，只是争议较大。有争议的，按照存疑不认定为构成犯罪才是正确的做法。   

认为杨某的行为构成非法经营罪的，基于以下几点，首先，杨某客观上实施了通过虚构交易的方式使用POS机向***持卡人直接支付现金，且达到情节严重以上的立案标准；其次，杨某在未发生真实商品交易的情况下变相将***的授信额度转化为现金，从而使金融机构资金置于高度风险之中，严重扰乱了国家金融管理秩序；最后，杨某的行为达到了法律规定的情节严重标准。   

在司法实践中办理利用POS机**案件需要明确以下内容：   

利用自己持有的POS机给自己刷卡**，构成非法经营罪。*****类非法经营罪规制的是行为人在无真实交易背景下向***持卡人直接支付现金的行为，并不禁止行为人与持卡人主体重合，这种行为构成非法经营罪。本案中，杨某的行为产生的后果是银行难以对**资金进行有效监管、控制、跟踪，使银行资金处于高度风险中，本质上属于扰乱国家金融秩序的行为。因此，杨某的行为属于《刑法》第二百二十五条规定的非法从事资金结算业务的非法经营行为。

利用自己持有的POS机无偿帮别人刷卡**，构成非法经营罪。利用POS机刷他人*****，从中收取手续费牟利是部分商家惯用的犯罪手法，因此获罪的判例更是屡见不鲜。然而，还存在一种行为人帮他人刷卡**，但未收取任何费用，也未从中谋利的情形，该种情形的罪与非罪应该如何界定呢？

有案例表明，未经国家有关部门批准使用POS机以虚构交易的方式为***持卡人**、养卡，属于非法从事资金支付结算活动，扰乱了国家正常的金融秩序。POS机**行为的非法性正体现于此，是否从中收取费用和获利不影响其非法经营行为性质的认定。

持***到别人的POS机上刷卡**，持卡人不构成犯罪。

首先，利用*****构成非法经营罪，规制的是特约商户或中介公司未经中国人民银行允许从事资金支付结算业务、扰乱市场秩序的非法经营行为，保护的是银行资金的使用，而非所有权。非法经营罪针对的主体是提供POS机**服务的商户或中介公司，而非***持卡人；

其次，对于***持卡人个人实施的**行为，目前尚无法律予以规制，实务中也未找到相关的获罪判例；

再次，持卡人个人实施的**行为只是违反了持卡人与银行之间的协议，规避了支付透支利息、手续费和取现额度，这种**规模往往局限于持卡人本人有限的几张***的透支额度，到期后一般也会足额偿还，难以达到严重扰乱市场秩序的程度，不宜认定为非法经营罪。

当然，如果持卡人以非法占有为目的，通过POS机超过规定限额或者规定期限透支，且经发卡银行催收后仍不归还的，则侵害了银行金融资金的安全和所有权，据此，应按照《刑法》第一百九十六条以涉嫌*****罪对持卡人进行定罪量刑。

在办理使用POS机套取现金涉嫌非法经营罪的案件中，办案人员要始终遵守“法无明文规定不为罪”的原则，明确《刑法》规定此类犯罪是为了保护金融市场秩序和银行资金安全，而对于为自己或者为他人套取现金达到“情节严重”标准的，都构成非法经营罪。

利用POS终端机非法**行为的定性及非法经营数额的认定

最高人民法院司法解释

??????第七条

??????违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向***持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

??????实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”;数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

??????持卡人以非法占有为目的，***用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以*****罪定罪处罚。

??????——《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害***管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2009年12月3日，法释〔2009〕19号)

??????最高人民法院刑事审判参考性案例

??????张虹飚等非法经营案(《刑事审判参考》指导案例第863号)

??????裁判摘要:1.行为人为自己或者实际控制的***套取现金的数额，是否计入非法经营犯罪数额?

??????2.用后次所套取现金归还前次套取的现金，如何计算非法经营数额?

??????3.明知他人为***非法**借用POS机，行为人无偿出借期间**数额是否计入犯罪数额?

??????4.租用POS机从事非法**的行为人，为出租人非法**的数额是否计入犯罪数额?

??????本案是以被告人张虹飚为团伙核心的*****案，涉案人员较多，各被告人在**过程中存在为自己**、“拆东墙补西墙”式**、无偿租用给他人**、租用后无偿为出租人**等各种复杂情况，给人民法院准确认定行为性质以及非法经营数额造成一定的难度。

??????(一)行为人为自己或者实际控制的***套取现金，情节严重的，均构成非法经营罪，且**数额均应计入非法经营犯罪数额

??????在本案审理过程中，有观点认为，非法经营罪中“经营”在传统意义上是指企业的供销，在供销经营关系中包括经营者和经营相对方两方主体，是一种人与人之间的关系。而特约商户在自己申领的POS机上刷卡，只有一方主体，不属于对外“经营”的范畴。

??????我们认为，应当准确理解*****类非法经营罪的本质。2009年12月16日出台的《解释》第七条规定:“违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向***持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”由上述规定，对*****类非法经营罪的本质特征可以从以下几个方面进行分析。首先，从客观方面分析，*****类非法经营罪规制的是行为人在无真实交易背景下向“***持卡人”直接支付现金的行为，对象是***持卡人，并不禁止行为人与持卡人主体重合。特约商户持自己或者实际控制的***刷卡时，行为人具有两种重合的主体身份，一是特约商户，二是代表持卡人。在其虚构的交易行为中，行为人一人担当交易双方的角色。其次，从侵犯的法益分析，*****行为之所以构成非法经营罪，是因为行为人在未发生真实商品交易情况下，变相将***的授信额度转化为现金，从而使金融机构资金置于高度风险之中，严重扰乱国家金融管理秩序。本案三被告人用自己或者实际控制的***在自己的POS机上套取现金，已经现实地使银行资金置于高度风险之中，侵犯了设立非法经营罪所要保护的国家正常的金融市场秩序。再次，非法经营罪所体现的规范、指引、教育功能在于从事某种经营应当按照国家规定事先获取经营许可资格，或者遵守特定行业的特定规则。如果行为人未获取相关许可或者违反特定行业的特定规则，就应当认定为非法经营行为，情节严重的即可构成刑法第二百二十五条规定的非法经营罪。行为人申领POS机目的在于实施*****行为，不论是为他人还是为自己刷卡，均违反了不得虚构交易的特定行业规则，严重扰乱金融管理秩序，故特约商户不论是为他人**，还是为自己**，均属于刑法第二百二十五条规定的非法经营行为，不能因为特约商户与持卡人身份重合而将此类非法**行为排除在刑法调整之外。

??????既然为自己或者实际控制的***套取现金，情节严重的，均构成非法经营罪，那么两种情形的**数额均应计入非法经营犯罪数额倪峥的辩护人所提不应将倪峥为其实际控制的*****的数额计入非法经营犯罪数额的观点，不能成立。

??????(二)用后次所套取现金归还前次套取现金的，应当累计为非法经营数额

??????本案中，倪峥等人为了不让***信誉度降低，方便继续**，在某张***还款日到期前，***取拆东墙补西墙的手法，从其他***套取现金归还欠款，从而出现滚动**的情况。有观点认为，在计算此类**行为的犯罪数额时应当以银行被占用资金(即“本数”)为基准。**犯罪、挪用公款罪都是以“本数”确定犯罪数额。如《最高人民法院关于审理**案件具体应用法律的若干问题的解释》(现已废止)第九条明确规定:“对于多次进行**，并以后次**财物归还前次**财物，在计算**数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。”《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定:“......多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”

??????我们认为，用后次所套取现金归还前次套取现金的，应当累计非法经营数额。首先，**与挪用类犯罪侵犯的主要客体是财产所有权，如果挪用的对象是公款，则挪用类犯罪还侵犯了职务行为的廉洁性。故被害人或者被害单位的财产损失往往是衡量犯罪行为严重程度的主要因素之一，相关司法解释结合行为人主客观方面要素以最终未能归还的实际数额作为认定犯罪数额的标准的原理即在于此。而非法经营罪作为扰乱市场秩序的主要犯罪之一，其危害性主要体现在对正常市场经营秩序的严重扰乱，而不仅仅是金融机构资金的安全性。与内幕交易，操作证券、期货市场行为类似，行为人交易的次数、交易的数额本身就体现出行为扰乱市场经济秩序的严重程度。**行为制造的虚***交易，使经济总量虚高，还可能导致虚***的经济统计数据和虚***的经济繁荣景象，进而误导经济决策。本案中，张虹飚在短短15个月左右的时间里单独或者伙同多人，非法**2250万元，造成***交易总量的虚***放大，对市场宏观经济秩序造成严重消极影响。倘若以“本数”为犯罪数额，在行为人归还了所套取的“本数”现金金额的情况下，就不能认定为犯罪，则必然背离非法经营罪设置的初衷。其次，从入罪标准看，也应当累计计算。考虑到**交易金额可能不能直接反映行为对金融机构资金安全性的危害程度，《解释》将*****类非法经营行为“情节严重”的入罪标准规定为三项:商户**交易金额、造成金融机构资金逾期未还金额、造成金融机构经济损失金额。从该规定分析，就第一项而言，即指客观上实际**交易的数额，因此，对以后次**归还前次**的情形，**数额应当累计计算。

??????(三)明知他人为非法**借用POS机，无偿出借期间**数额应当计入非法经营犯罪数额

??????张虹飚的辩护人提出，张虹飚无偿出借给倪峥等人使用期间的**数额应当从犯罪总额中扣除。

??????我们认为，明知他人为非法**借用POS机，即使是无偿出借，他人在无偿出借期间**数额应当计入非法经营犯罪数额。首先，作为共同犯罪中的帮助犯，应当对共同犯罪行为承担全部责任。本案中，张虹飚除了自己实施非法**行为外，在明知他人租借其POS机系从事刷卡**违法活动情况下，仍违反银联公司相关规定将POS机租借给他人，并提供个人印章、财务专用章、空白支票等。该情形下，其虽然未实施直接非法经营的实行行为，但向倪峥等人提供了该类犯罪能够得逞的关键设备，属于共同犯罪中的帮助犯。帮助犯是指共同犯罪中没有直接参与犯罪的实行行为，而是向实行犯提供帮助，使其便于实施犯罪，或者促使其完成犯罪的人。帮助行为通常表现为提供犯罪工具、指示犯罪目标、查看犯罪地点、排除犯罪障碍以及事前通谋答应事后隐匿罪犯、消灭罪迹、窝藏赃物来帮助实施犯罪等情况。按照共同犯罪“部分行为全部责任”理论，张虹飚应当对提供POS机期间**的金额承担相应的法律责任。其次，非法经营罪的构成不要求以牟利为目的。*****构成非法经营罪必须具备以下条件:一是行为违反国家规定;二是利用POS机虚构交易等方法;三是向***持卡人直接支付现金;四是行为达到情节严重的程度。而行为人是否以牟利为目的、是否最终牟取了利益不影响本罪的成立。故张虹飚为他人实施非法*****行为提供犯罪工具，有偿与否，不影响对其犯罪数额的认定。

??????(四)租用POS机从事非法**的行为人为作为出租人的持卡人非法**的数额应当计入非法经营犯罪数额

??????作为特约商户，不论是为他人**，还是为自己**，其**数额均应当计入犯罪数额。以这个大原则为前提，如果行为人是POS机租用人，持卡人是出租人，行为人为作为出租人的持卡人非法**的数额是否应当计入非法经营犯罪数额，在审理过程中对此存在分歧。倪峥的辩护人提出，由于POS机是倪峥向张虹飚租用的，所以倪峥使用POS机期间，张虹飚**的数额应当在犯罪总数额中予以扣除。我们认为，该意见不能成立。首先，倪峥套取现金的行为符合本罪的犯罪构成要件。相关法律和司法解释对构成本罪的主体并没有特别限定，即并不必须是特约商户才能成为本罪的犯罪主体。倪峥违反国家规定，即使是租用POS机为POS机出租人即***持卡人张虹飚套取现金，情节严重的，其行为也构成非法经营罪。其次，作为POS机的实际控制人和使用受益人，应当对使用期间**数额总额负责。虽然倪峥不是POS机的机主，但其是实际控制人，且经倪峥亲手操作为张虹飚套取现金。虽然张虹飚是持卡人，倪峥未收**手续费，似乎并无直接经济收益，但潜在的、替代性的收益仍然存在，如张虹飚免除部分租用费，由张虹飚安排租用人之间相互调换使用POS机以逃避监管等其他形式的利益。况且，倪峥不收手续费的原因不论是双方合意，还是自愿免除，都是其非法经营行为的组成部分，其是否获利不影响非法经营犯罪行为的认定。因此，倪峥应当对其使用POS机期间的**总额承担刑事责任。当然，在这种情况下，张虹飚作为倪峥非法经营的共犯也应当对其作为持卡人的**数额负刑事责任。

??????——《刑事审判参考》2013年第3集(总第92集)

非法经营罪pos机**怎么判刑

法律分析：非法经营罪pos机**判刑要依据**的金额而定，如果**金额造成金融机构经济损失10万元以上的，需要追究刑事责任。非法**属于*****。使用销售点终端机具等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向***持卡人直接支付现金，情节严重的，应当以非法经营罪定罪处罚。

法律依据：《中华人民共和国刑法》第一百九十六条 【*****罪】有下列情形之一，进行*****活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： （一）使用伪造的***，或者使用以虚***的***明骗领的***的； （二）使用作废的***的； （三）冒用他人***的； （四）恶意透支的。 前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。 【盗窃罪】盗窃***并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。

pos机**非法经营罪是什么

法律分析：使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向***持卡人直接支付现金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定“情节严重”会处六个月至五年的有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

法律依据：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害***管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第五条 使用伪造的***、以虚***的***明骗领的***、作废的***或者冒用他人***，进行*****活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”;数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”;数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。

第六条 持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。

恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”;数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”;数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。

恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。

恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。

第七条 违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向***持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”;数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

持卡人以非法占有为目的，***用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以*****罪定罪处罚。